知岸看世界欧美作家与版权系列之马克吐温

十九世纪美国南北战争后，美国文学由浪漫主义转向现实主义，而美国西部大开发，则为作家们提供了更多的创作素材。马克·吐温代表了西部边疆现实主义的高峰，海明威认为其《哈克贝里·费恩历险记》是美国所有现代主义文学的源头。

大脑记忆分为主动记忆和被动记忆。被动记忆是指我们在学习的过程中产生的知识被当做“材料”存储到大脑中，但大脑并不能主动分辨其内容。对于作家而言阅读是一种常态，这些“材料”无意中被装进大脑，又搬运到其作品中，是否构成剽窃呢？

年8月，马克·吐温出版发行了《傻子国外旅行记》一书。三年后，他的一个老同事突然说他剽窃了英国作家奥利弗·温德尔·霍姆斯诗集的献词，并当场到书店找到这两本书进行对质，马克·吐温认可了内容的一致性，但却无法解释此事。

后来，马克·吐温的另一个博士朋友来信对他抄袭的内容来源进行了暗示。马克·吐温这时还是没有意识到，但后来终于领悟到了，原来之前他有一次去夏威夷旅游，因为骑马得了不少鞍疮，被迫在当地的一家旅馆卧床两周，这个旅馆当时只有一本书，那就是霍姆斯的诗集，在百无聊赖的情况下，马克·吐温把这本书读得烂熟。

马克·吐温在创作《傻子国外旅行记》的时候，无意识使用了霍姆斯诗集中的献词，而马克·吐温还认为这是自己的创作，说不定还沾沾自喜呢。

在弄清事情的原委后，马克·吐温为此特意向霍姆斯写信致歉，说自己是一个顽固的不可原谅的罪人，但不是故意犯。

霍姆斯回信说，无意识的剽窃何罪之有。他说马克·吐温天天在这么干，他自己也天天在这么干，“世上每一个写字的或者说话的活着的人天天在这么干，而且不只是干一两回，而是只要一张嘴就这么干。我们的用词，从精神上来说，可说是我们阅读的东西通过各种各样的渠道投射下来的影子。我们自己用的得意的词汇，其实绝非来自我们自己。属于我们自己的，无非只是依照我们的脾气、性格、环境、教育与社会关系而作的些微修改而已。只是这么点修改，使之区别于别人的表达方式，打下了我们特有风格的烙印，暂时算作是我们自己的东西。”②

后来，马克·吐温到英国多次拜访霍姆斯，两人成了好朋友。有一次马克·吐温为霍姆斯祝寿，还拿这个典故做了演讲，名字就叫《无意的剽窃》。

从著作权的角度来说，无意的剽窃可能涉及以下问题：

1、思想与形式二分法

著作权不保护思想，只保护构成思想或表达思想的作品的形式，也就是说著作权只保护思想的外壳。而基于同一思想，可以有完全不同的外壳。上述霍姆斯的回信对此作了很好的阐释。

著作权必须排除具有思维成分的思想。试想如果有人想阐述相对论，必须得到相对论作者的许可，那科学的普及和知识的传播就会寸步难行，他可能联系不上相对论作者，即便联系上了也可能谈不拢许可使用费。这显然与著作权法有益知识传播和促进社会进步的最终目的背道而驰。

当然，法律上对此作出明确规定的国家很少，《美国版权法》条(b)项就规定，“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现，不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说明、图示或体现的。”

如我国郑维江诉吴冠中侵犯著作权纠纷案，原告称其创作的《无题》等系列美术作品具有独创性，是一种“独创模式文字画”。而被告创作的《画里阴晴》等作品与其“独创模式文字画”在作品观念和手法上完全吻合，请求法院判令被告侵权并赔礼道歉。法院认为，“文字入画”这种创作观念和手法自古有之，中西方艺术家都曾采用这一理念进行创作，而观念、风格和手法作为美术作品所要体现的内涵，属于抽象的主观范畴，不在著作权法的保护范围之内，不构成著作权法的保护对象。③

2、无意的剽窃能否构成侵权

这涉及到著作权侵权是采取过错原则还是无过错原则的问题。

在无意识剽窃方面，美国采取严格的无过错责任原则。如年由纽约南区地方法院判决的BrightTunesMusicCorp.v.HarrisongsMusic.Ltd.案。原告曾经创作过一首歌《你是如此的好》，获得成功。到了年，披头士乐队的哈里森创作了一首歌曲《我心爱的主》，其音乐与原告的音乐基本一样。相关资料表明，哈里森创作自已歌曲的时候，没有想到要抄袭任何人的作品。他认为自己是独立创作。原告起诉后，法院进行了详细的听证调查，包括仔细研究了哈里森的四十多页手稿后，最终认定哈里森在潜意识抄袭了原告的作品，仍然构成侵权。法院认为，“根据版权法，侵权的意图不是必要的”，善意地忘记了自己的作品来自于他人的的作品，这种“无辜复制”仍然构成侵权。如果允许以意图无辜进行侵权抗辩，那么权利人将不能受到很好的保护。④

侵权的意图虽然在侵权构成上不起作用，但在损害赔偿数额的确定上却作用巨大。《美国版权法》第条第3款规定：“当版权所有人举证证明，并且法庭也判定，侵权人是故意侵权，法庭可以依据其自由裁量权，将法定赔偿金增至不高于15万美元。当侵权者举证证明，并且法庭也判定，该侵权人没有意识到，而且也没有理由知道他或她的行为构成了侵犯版权，法庭可依据其自由裁量权，将法定赔偿金降低至不低于美元。”由此可见，无辜侵权和故意侵权在确定赔偿数额时差别巨大。

我国亦采取无过错责任原则，过错程度仅为确定赔偿责任考虑的因素之一。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2年）第二十条规定，出版物侵害他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担赔偿损失的责任。出版物侵犯他人著作权，出版者尽了合理注意义务的，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，出版者只需承担返还其侵权所得利润的民事赔偿责任。年12月，该司法解释（年修正）将后半部分删除，这意味着出版者的赔偿责任加重，因为出版者未必每个产品都会产生利润。

3、马克·吐温无意剽窃的法律风险评估

尽管我们现在无法看到马克·吐温使用了霍姆斯哪些文字，二者的相似程度如何，但其可能的法律后果不外乎以下两种：

如果二者表现形式差别很大，基于上述“思想与形式二分法”，大概率属于相同思想的不同表达，不构成侵权。

如果二者内容相同或实质性相似，则有可能构成侵权。但基于无意识抄袭以及使用内容（献词）极少，赔偿数额相对故意侵权会降低很多。

总之，马克·吐温并非有意剽窃他人作品；他以个人信誉对有限责任公司的债务承担了无限连带责任，做出了非必要的牺牲，其人格是高尚的；他对英国著作权法是有深入研究的。马克·吐温是一位值得尊重的作家。

引用文献：

①摘编自《马克·吐温自传》，[美]马克·吐温著，梦伊洛译，团结出版社，年1月第1版，p-

②《马克·吐温自传》，[美]马克·吐温著，梦伊洛译，团结出版社，年1月第1版，p

③（7）丰民初字第号；（7）二中民终字第号

④《美国知识产权法》，李明德著，法律出版社，年4月第2版，p-

作者简介：

单体禹，北京知岸律师事务所律师，在知识产权领域从业近20年，代理了大量的著作权、商标权、竞争法案件。尝试运用比较法学和历史法学的方法研究法律问题，重视成文法的同时注重案例价值。

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